Derrière cet intitulé assez simple se joue une partie de droit à fort enjeu depuis un arrêt de la Cour de cassation qui a fait craindre aux entreprises de devoir provisionner des centaines de millions, le Medef évaluant même la facture à au moins 2 milliards !
S'appuyant sur plusieurs décisions de la Cour de justice de l'Union européenne et sur la Charte européenne des droits fondamentaux de 2009, la Cour de cassation a statué mi-septembre que le Code du travail n'était pas conforme, en cela qu'il ne reconnaissait pas aux salariés en arrêt maladie des droits à congés payés. Ce, même si l'absence qui en a découlé est due à une maladie d'origine non professionnelle.
Amortir le choc
Le risque juridique court, en fait, depuis 1996, année de révision de la Charte sociale européenne, mais les gouvernements successifs ont pratiqué la politique de l'autruche. En 2016, une disposition a bien été intégrée dans une toute première version de travail de la loi El Khomri, pour être retirée par la suite. Acculé par la plus haute juridiction civile, le gouvernement Borne n'avait plus le choix que de mettre le Code du travail d'équerre tout en cherchant à amortir le choc pour les entreprises, conforté en partie par un récent avis du Conseil constitutionnel.
L'avis, très complexe, du Conseil d'Etat au projet d'amendement au projet de loi d'adaptations diverses au droit européen, qui doit être examiné à l'Assemblée à partir de lundi, reprend en partie ce que l'exécutif visait. Le point le plus important porte sur le passif potentiel, c'est-à-dire des cas de salariés ayant connu des périodes de maladie il y a des années de cela.
Pour la période de 1996 à 2009, date d'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, les employeurs sont exonérés. Au salarié ou à l'ex-salarié de se retourner vers l'Etat. Pour les arrêts maladie intervenus depuis 2009, deux cas de figure ressortent. Primo le salarié a quitté l'entreprise depuis son arrêt maladie. Il peut alors se retourner vers son ex-employeur pour obtenir des indemnités de congé payé, à raison de 2 jours par mois (4 semaines par an) et non pas 2,5 jours (5 semaines), mais dans une limite rétroactive des trois dernières années passées chez cet employeur. En clair, tout arrêt maladie antérieur ne comptera plus.